“類似這種案例中，到底應(yīng)由誰來承擔(dān)責(zé)任，目前也是爭議很大的一個問題?，F(xiàn)在在不同法院的判決中，也是標(biāo)準(zhǔn)不一，比較矛盾。”魏士廩分析指出，其背后的原因就是，由于不是一個典型的不正當(dāng)競爭行為，不同的法院可能理解差異比較大，這就是法律規(guī)定不明確所導(dǎo)致的。

　　而在中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授孟雁北看來，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式，大致可分為兩大類：一類是典型不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的異化，本質(zhì)上還屬于反不正當(dāng)競爭法列舉的11種典型不正當(dāng)競爭行為，如通過“黑客”行為獲取他人的商業(yè)秘密等，這類行為的認(rèn)定依據(jù)是反不正當(dāng)競爭法列舉的侵犯商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭行為的法定構(gòu)成要件。

　　另一類是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為，這些行為較難歸為反不正當(dāng)競爭法列舉的具體不正當(dāng)競爭行為，如當(dāng)前大量存在的“惡意抄襲網(wǎng)站內(nèi)容”等行為，這類行為的認(rèn)定依據(jù)是反不正當(dāng)競爭法的基本原則，即是否遵循“誠實信用原則”和“公認(rèn)的商業(yè)道德”。

　　孟雁北認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)的開放性、互動性和虛擬性，決定了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當(dāng)競爭行為，會區(qū)別于傳統(tǒng)現(xiàn)實市場環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為。在這種背景下，要想列舉出所有的不正當(dāng)手段是不可能的。但是，卻可以依據(jù)“公認(rèn)的商業(yè)道德”進(jìn)行競爭行為合法與非法的判斷。

　　例如，在北京金融城網(wǎng)絡(luò)有限公司訴成都財智軟件有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，審理法院就認(rèn)為：“在當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)上，網(wǎng)站之間相互設(shè)置鏈接是普遍存在的一種經(jīng)營方式，雖然目前對于網(wǎng)站之間相互設(shè)立鏈接問題尚沒有具體的法律規(guī)范，但在IT界，普遍認(rèn)同的觀點是，如果未經(jīng)雙方協(xié)商或得到許可，擅自對他人網(wǎng)站制作、發(fā)布的信息實施鏈接是違反行業(yè)規(guī)則，并被普遍反對的。”

　　孟雁北表示，在市場競爭中，符合公認(rèn)的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，意味著經(jīng)營者實施市場競爭行為的出發(fā)點是善意的，競爭手段是誠實、公正、正當(dāng)?shù)?，反之，則是不正當(dāng)競爭行為。因此，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德對于市場競爭者而言是其不可逃避的法定義務(wù)。

　　不會對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域單獨列舉

　　目前的反不正當(dāng)競爭法中，規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為，其中包括：獨占排擠、濫用行政、強(qiáng)行搭售、串通投標(biāo)、假冒名稱、暗中賄賂、虛假宣傳、侵犯秘密、低價傾銷、有獎銷售、損害名譽。

　　作為一部列舉法，反不正當(dāng)競爭法在修改后，對互聯(lián)網(wǎng)時代一些新的競爭方式、經(jīng)營模式，是否會增加新的列舉內(nèi)容，這個問題備受外界關(guān)注。

　　對此，據(jù)相關(guān)知情人士透露：“一開始確實有種提法，把互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭，列為一種新的不正當(dāng)競爭形式，但這種提法在修改過程中已經(jīng)被否定了。因為網(wǎng)絡(luò)本身只是一種形式，里面可能會涉及各種形式的不正當(dāng)競爭，所以最后還是從法律性質(zhì)的角度去定性。”

　　對此，魏士廩認(rèn)為，不宜針對某種具體的商業(yè)模式進(jìn)行列舉，而是要針對行為類型進(jìn)行歸類。比如，去年年底，愛奇藝就因其視頻廣告被屏蔽，而起訴極路由不正當(dāng)競爭一案，最后被北京市海淀區(qū)法院認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判決極路由賠償經(jīng)濟(jì)損失40萬元。

　　不過，他同時也表示：“對于這種新興業(yè)態(tài)下的不正當(dāng)競爭行為，是不是可以在反不正當(dāng)競爭法中進(jìn)行歸類，把類似的這些新出現(xiàn)的行為單列出來，為今后的法院審理提供參考，也是可以考慮的。”

　　孟雁北則建議，增加關(guān)于“其他不正當(dāng)競爭行為”的一般或彈性條款。她提出，新型不正當(dāng)競爭行為的不斷出現(xiàn)對反法的修訂提出了要求。例如，如何規(guī)制惡意軟件、秒殺、超文本鏈接、彈出式廣告、域名搶注、技術(shù)隔離、競價排名、篡改或覆蓋網(wǎng)頁等競爭行為，就是反不正當(dāng)競爭執(zhí)法和司法實踐需要面對的問題。

　　就此，孟雁北建議，在反不正當(dāng)競爭法第二章關(guān)于“不正當(dāng)競爭行為”的法律規(guī)定中，增加一條“禁止經(jīng)營者從事其他違反誠實信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德，損害公平競爭秩序的不正當(dāng)競爭行為”的法律規(guī)定，并且在“法律責(zé)任”的章節(jié)，對“其他的不正當(dāng)競爭行為”規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任條款，以完成反不正當(dāng)競爭法總則——行為——法律責(zé)任的呼應(yīng)。